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Baurecht

Weitergabe ungeklärter Einbehalte

Eine nicht selten anzutreffende Konstellation besteht darin, dass ein Hauptauftragnehmer Zahlungen seines Nachunternehmers zurück hält, mit der Begründung, ihm selbst werde durch seinen Auftraggeber die Vergütung nicht bezahlt. In dem vorliegenden Fall ging es um die Behauptung des Bauherren, der Hauptauftragnehmer habe eine Vertragsstrafe verwirkt, weil dessen Nachunternehmer in Fertigstellungsverzug geraten sei.

Der BGH entscheidet am 06.09.2012, Az. VII ZR 72/10 abgedruckt in NJW 2012, 3371 dass die bloße, auf eine noch ungeklärte Sach- und Rechtslage gestützte Behauptung dem Hauptauftragnehmer noch kein Zurückbehaltungsrecht gegenüber seinem Nachunternehmer verschafft.

Der BGH stellt fest, dass dem Hauptauftragnehmer gegenüber dem Nachunternehmer kein Schadenersatzanspruch aus § 5 Nr. 4 i. V. m. § 6 Nr. 6 Satz 1 VOB nur deshalb zusteht weil er sich den streitigen Vortrag des Bauherren zueigen. Jeder Unternehmer trage das Risiko, seinen Vergütungsanspruch notfalls auch vor Gericht gegenüber seinem Vertragspartner durchsetzen zu müssen.

Praxishinweis:

Dem Hauptauftragnehmer ist in der Situation, in der er einen Einwand seines Auftraggebers deckungsgleich an seinen Nachunternehmer weitergeben kann und dieser den Sachverhalt bestreitet dringend zu raten, in einem Prozess in jedem Falle der jeweils nicht unmittelbar beteiligten Streitpartei den Streit zu verkünden um so das Ergebnis eines Rechtsstreits der jeweils unterlegenen Partei entgegen halten zu können.

Merkantiler Minderwert des Bauwerks nach einer Mängelbeseitigung?

Ob nach der Beseitigung von Mängeln an einem Bauwerk dem Bauwerk gleichwohl ein merkantiler Minderwert als Schadensposition inne wohnt, ist eine regelmäßig schwierig zu beantwortende Frage. In dem vom BGH in seiner Entscheidung vom 06.12.2012, Az. VII ZR 84/10, abgedruckt in IBR 2013, Seite 70 behandelten Fall, wurde einer Bauherrin in der Vorinstanz ein Anspruch auf Mängelbeseitigungskosten, sowie entstandenen Mietausfall über insgesamt rund 40.000 € zuerkannt, nicht aber den weitergehend geltend gemachten merkantilen Minderwert des Gebäudes mit 150.000 €. Das Gebäude wies Risse im Innen und Außenputz auf. Das Instanzgericht ließ sich dabei von einem Sachverständigengutachten leiten, in dem ein merkantiler Minderwert nicht ausgewiesen war. Die Klägerin hat ihren Anspruch auf eine Marktumfrage gestützt. In der durchgeführten Expertenbefragung kam heraus, dass der Wert des Gebäudes aufgrund der ehemals vorhandenen Mängel um 5 bis 30 % niedriger bewertet wurde. Die Umfrage tat das Instanzgericht als nicht justiziabeles Bauchgefühl ab, anders der BGH. Ein merkantiler Minderwert liege vor, wenn nach erfolgter Mängelbeseitigung eine verringerte Verwertbarkeit des Gebäudes gegeben sei, weil die maßgeblichen Verkehrskreise bei einem Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes haben. Voraussetzung sei, so der BGH, das ein marktgängiges Objekt betroffen sei und der Verkäufer über die Mängelbeseitigung aufzuklären habe. Lägen diese Voraussetzungen vor, so sei eine Expertenbefragung eine zulässige Methode zur Ermittlung eines Mindestschadens. Das Gericht könne dann die Höhe eines merkantilen Minderwertes nach § 287 Abs. 1 ZPO schätzen.

Praxishinweis:

Eine interessante und beachtenswerte Entscheidung gerade für Bauträger. Jedenfalls dann, wenn ein nicht unerheblicher Mangel vorliegt, sollte daher vom Auftraggeber geprüft werden, ob als Schaden auch ein merkantiler Minderwert des Gebäudes nach erfolgter Mängelbeseitigung geltend gemacht werden kann.

Neue AGB Entscheidung zur Ablösung des Gewährleistungseinbehaltes

Das OLG Hamm hat in einer aktuellen Entscheidung vom 10.01.2013, Az. 21 U 14/12, dem Auftraggeber den Abzug eines Gewährleistungsbareinbehaltes versagt, weil es die vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien, demnach der Einbehalt nur durch eine (einfache) Bürgschaft im Sinne von § 17 VOB/B abgelöst werden kann versagt. Begründet wird dies damit, dass dem Auftragnehmer durch die Vereinbarung dass ihm nach § 17 VOB/B zustehende Wahlrecht in welcher Art er die Sicherheit stellen will genommen wird.

Praxishinweis:

Das Urteil ist nicht rechtskräftig, ob der BGH es bestätigt, erscheint zweifelhaft. Vorläufig sollte aber dem Auftragnehmer in AGB relevanten Verträgen auch die Möglichkeit eingeräumt werden, den Sicherheitseinbehalt wahlweise durch Hinterlegung anstatt durch Stellung einer Bürgschaft zu leisten.

Abschlagszahlungen auch für Nachträge zulässig, wenn noch keine Einigung zur Vergütungshöhe.

Gerade bei öffentlichen Auftraggebern ist es nicht selten, dass der Auftraggeber auf der Grundlage von § 1 Nr. 4 oder Nr. 3 die Ausführung zusätzlicher oder geänderter Leistungen anordnet ohne dass es im Anschluss in einem angemessenen Zeitraum zu einer Preisvereinbarung kommt, weil die Preisprüfung gerade bei öffentlichen Auftraggebern häufig in einem komplizierten und langwierigen Verfahren erfolgt.

Der BGH hat mit Beschluss vom 24.05.2012, Az. VII ZR 34/11 abgedruckt in IBR 2012, Seite 441 festgestellt, dass der Auftragnehmer berechtigt ist, ohne eine vorherige Einigung über die Vergütungshöhe Abschlagszahlungen zu verlangen und im Falle nicht fristgerechter Bezahlung auch Verzugszinsen einzufordern. Der BGH stellt in der Entscheidung darauf ab, dass die Entstehung des Nachtragsvergütungsanspruches nicht von der vorherigen Vereinbarung einer Vergütungshöhe abhängt, mit der Folge, dass der Auftragnehmer unter den Voraussetzungen des § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB berechtigt ist Abschlagszahlungen geltend zu machen.



Praxishinweis:

Voraussetzung ist selbstverständlich, dass die Vergütung dem Grunde nach unstreitig ist und der Auftragnehmer zur Höhe des Nachtrages prüffähig im Sinne der § 2 Nr.5 und § Nr.6 VOB/B vorträgt. Liegen diese Voraussetzungen vor, muss er sich allerdings nicht auf überlange Bearbeitungszeiten seines Auftraggebers einstellen, sondern sollte den nach seiner Auffassung berechtigten Vergütungsanspruch auch in folgende Abschlagsrechnungen einstellen. Ob er aufgrund einer ganz oder teilweise nicht bezahlten Abschlagsforderung dann allerdings auch das Recht hat den Vertrag zu kündigen ist eine andere Frage und sollte vorsichtig beurteilt werden. Verzugszinsen werden jedenfalls dann ohne größeres Risiko begründet sein, wenn sich die Berechtigung des Nachtrages nachträglich im Rahmen der Schlussrechnungsprüfung herausstellt. Man wird wohl davon ausgehen müssen, dass anders lautende AGB-Regelungen in denen überlange Prüffristen vereinbart werden sollen regelmäßig nicht wirksam sind.

Nachfristsetzung vor Leistungsfälligkeit in der Regel unbeachtlich

Der Rücktritt von einem Vertrag setzt regelmäßig voraus, dass sich der Schuldner mit der Erbringung einer fälligen Leistung in Verzug befinden muss. Der gesetzliche Regelfall ist also der, dass zunächst die Leistungsfälligkeit eintreten muss und der Gläubiger erst im Anschluss Nachfrist setzen kann mit der Folge, das nach deren fruchtlosem Ablauf Verzug eintreten kann. In dem vom BGH am 14.06.2012, Az. VII ZR 148/10, abgedruckt in IBR 2012, Seite 447, entschiedenen Fall erklärte der Auftraggeber den Rücktritt von einem Bauvertrag, in dem sich der Unternehmer zur Fertigstellung der Leistung bis zum 30.06.2008 verpflichtet hatte. Der Unternehmer hatte am 14.05.2008 dem Auftraggeber mitgeteilt, dass er den Übergabezeitpunkt für das Bauvorhaben mit dem Mieter einvernehmlich auf den 01.09.2008 verschoben habe. Daraufhin hat der Auftraggeber am 03.06.2008 eine Frist zur Fertigstellung der Leistungen auf den 31.07.2008 gesetzt, nach deren fruchtlosen Ablauf er zurück trat. Der BGH stellt fest, dass der Rücktritt unwirksam war da die Fristsetzung nicht nach Leistungsfälligkeit sondern davor erfolgte. Dies erfülle nicht die Voraussetzungen nach § 323 BGB. Eine bloße Erfüllungsgefährdung die vorliegend aufgrund der Mitteilung des Auftragnehmers anzunehmen sei reiche für die analoge Anwendbarkeit des § 323 Abs. 1 BGB nicht aus.

Praxishinweis:

Anders wäre der Fall zu beurteilen gewesen, wenn der Auftragnehmer von vornherein erklärt hätte, auf keinen Fall bis zum vereinbarten Termin erfüllen zu wollen. In diesem Falle liegt eine Erfüllungsverweigerung vor, die auch ohne Nachfristsetzung zu einem sofortigen Rücktritt berechtigen kann. An das vorliegen einer derartigen Erklärung sind aber strenge Voraussetzungen geknüpft, so dass generell gilt, dass die Voraussetzungen für eine vorfristige Vertragsbeendigung genau geprüft werden sollten, im Zweifel sollte der Fälligkeitstermin noch abgewartet werden.

Kein Ersatz der Mängelbeseitigungskosten bei Unverhältnismäßigkeit

Nicht selten werden Unternehmer wegen Mängeln mit Forderungen überzogen, die den vereinbarten Werklohn erheblich überschreiten und damit zum existenziellen Problem werden können. Hintergrund ist, dass zur Beseitigung eines Mangels häufig Vor- und Nacharbeiten auszuführen sind, die die eigentliche Mängelbeseitigung bei weitem überschreiten. Hier bleibt nur zu prüfen, ob die Mängelbeseitigung wegen Unverhältnismäßigkeit verweigert werden kann. Liegen die Voraussetzungen vor, dann kann der Besteller nicht Schadenersatz bis zur Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten verlangen, so der BGH in seiner Entscheidung vom 11.10.2012, Az. VII ZR 179/11, NJW 2013, Seite 370 ff.. Liegen die Voraussetzungen nach § 635 Abs. 3 BGB vor, demnach die Beseitigung eines Mangels zu Recht verweigert werden kann, dann schuldet der Unternehmer nur den Schaden, der am Werk als technischer und merkantiler Minderwert verbleibt, nicht dagegen fiktive Mängelbeseitigungskosten.

In dem entschiedenen Fall, in dem Heizungs- und Sanitärarbeiten ausgeführt wurden, hatte der Unternehmer die nach der Energieeinsparverordnung auszuführende Dämmstärke geringfügig nicht eingehalten. Die nachträgliche Mängelbeseitigung hätte ein Rückbau des Trockenbaus und weiterer Folgegewerke erforderlich gemacht. Das Berufungsgericht hat in dem angefochtenen Urteil sachverständig beraten dem Besteller für diesen Mangel anstelle eingeforderter rund 40 T€ nur eine Wertminderung von 1.000 € zugesprochen.

Praxishinweis:

Die entscheidende Klippe für den Unternehmer bleibt die Frage, ob er die Mängelbeseitigung verweigern darf oder nicht. Darf er dies ausnahmsweise, dann kann ihm der Besteller nicht letztlich über einen Schadenersatzanspruch so behandeln, als ob er doch zur Beseitigung des Mangels verpflichtet wäre.

Rügepflicht auch nach der Nachbesserung

OLG Saarbrücken Urteil vom 09.09.2010, 8 U 367/09

Nicht selten kommt es auch im Baurecht zum Abschluss von Kaufverträgen, die als Handelskäufe nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuches zu behandeln sind. § 651 BGB n.F. sieht für Werklieferungsverträge vor, dass regelmäßig Kaufrecht zur Anwendung kommt. Kauft also beispielsweise ein Bauträger für ein Bauvorhaben maßangefertigte Möbel ein, so findet auf diesen Vertrag regelmäßig Kaufrecht Anwendung. Gemäß § 377 HGB ist der Käufer beim Handelskauf in der Regel verpflichtet, die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer zu untersuchen, und wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen. Ein Verstoß gegen dies Pflicht führt zum Verlust der Gewährleistungsansprüche, es sei denn Mängel wurden durch den Verkäufer arglistig verschwiegen oder waren nicht erkennbar.

Das OLG Saarbrücken erweitert diese Prüfpflicht nun auch auf den Fall der Mängelbeseitigung. Nach der Entscheidung ist der Käufer verpflichtet, nach erfolgter Mängelbeseitigung erneut die Ware zu prüfen und eine gegebenenfalls nicht erfolgreiche Mängelbeseitigung unverzüglich anzuzeigen, anderenfalls er seine Rechte verliert, OLG Saarbrücken vom 09.09.2010, Az.: 8 U 367/09, abgedruckt in IBR Seite 80/2011.

Praxishinweis:

Ist der Zeitpunkt der Qualitätskontrolle bei Werkverträgen regelmäßig die Abnahme nach Fertigstellung des Werkes, so ist dieser Zeitpunkt beim Kaufvertrag auf den Zeitpunkt der Warenübergabe vorverlagert. Die Qualitätskontrolle muss also bereits bei Warenanlieferung erfolgen. Außerdem ist sie nach einer Mängelbeseitigung durchzuführen. Vor diesem Hintergrund ist es auch zu empfehlen, dem Käufer aufzuerlegen, eine durchgeführte Nacherfüllung anzuzeigen, damit im Anschluss unverzüglich eine Kontrolle durchgeführt werden kann.

Formularvertragliche Aufrechnungsverbote

Unwirksamkeit formularvertraglicher Aufrechnungsverbote
BGH Urteil vom 07.04.2011 - VII ZR 209/07

Formularverträge enthalten häufig folgende Formulierung: „Eine Aufrechnung ist nur mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig.“

Eine solche Klausel war auch als Formularklausel nach der obergerichtlichen Rechtsprechung bisher zulässig. Mit seinem Urteil vom 07.04.2011 = VII ZR 209/07 hat der Bundesgerichtshof die Klausel in einem Einheits-Architektenvertrag für unwirksam erklärt. Zur Begründung führt der BGH aus, dass der Auftraggeber im für ihn schlechtesten Falle gezwungen sei, eine mangelhafte und unfertige Leistung in vollem Umfang zu vergüten, obwohl ihm Gegenansprüche in Höhe der Mängelbeseitigungs- oder Fertigstellungskosten zustehen. Den damit verbundenen erheblichen Eingriff in das vertragliche Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung erklärt der Bundesgerichtshof für den Auftraggeber für unzumutbar und die Klausel für unwirksam, § 9 AGBG = 307 BGB.

Praxishinweis
Der BGH stellt auf die Verknüpfung von Forderung und Gegenforderung aus demselben Vertragsverhältnis ab. Aufrechnungsverbote, die derartige Forderungen ausklammern dürften daher weiter wirksam sein.

Überlange Annahmefrist in Immobilienkaufverträgen

Beim Kauf von Eigentumswohnungen ist es nicht unüblich, dass der Käufer zunächst einseitig ein notariell beurkundetes Kaufangebot abgibt und der Bauträger sich die Möglichkeit vorbehält, dieses Angebot innerhalb einer bestimmten Frist anzunehmen. Hintergrund ist, dass der Bauträger in dieser Frist die Kreditwürdigkeit des Kunden prüfen möchte. Oft genug werden diese Annahmefristen durch die Bauträger aber auch dazu genutzt, für die betreffende Immobilie noch nach anderen Käufern zu suchen, die ggf. höhere Kaufpreise bezahlen. Aus diesem Grunde war zuletzt die Tendenz festzustellen, dass sich Bauträger überlange Annahmefristen in Verträgen vorbehalten um so einen maximalen Gewinn abschöpfen zu können. In seiner Entscheidung vom 11.06.2010, Az.: V ZR 85/09 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass eine ausbedungene Annahmefrist von 4 Monaten und 26 Tagen ab Abgabe des notariellen Kaufangebotes unangemessen lang ist. Der Eingang der Annahmeerklärung nach erfolgter Bonitätsprüfung sei regelmäßig nach 4 Wochen zu erwarten, § 147 Absatz 2 BGB, die Vertragsklausel deshalb gemäß § 308 Nr. 1 BGB überlang und damit unwirksam.

Da eine verspätete Annahme gemäß § 150 Absatz 1 BGB als neues Angebot gilt, war vorliegend der Kaufvertrag insgesamt nicht zustande gekommen. Der Käufer konnte den entrichteten Kaufpreis zurück verlangen.

Ob die 4 Wochen Grenze auch auf Bauträgerverträge Anwendung findet hat der BGH nicht entschieden, dürfte aber angesichts der gleichartigen Interessenlagen anzunehmen sein.

Mängelbeseitigungskosten

Einschätzungsrisiko des AG für angebotene Mängelbeseitigung

Bietet der Auftragnehmer dem Auftraggeber Mängelbeseitigungsarbeiten an und werden diese durch den Auftraggeber in der Annahme abgelehnt, die angebotene Mängelbeseitigung sei untauglich, so trägt der Auftraggeber das Risiko, dass seine Einschätzung zutreffend ist. In dem vom BGH am 22.07.2010, Az.: VII ZR 117/08, entschiedenen Fall hat der Unternehmer seinen um die einfachen Mängelbeseitigungskosten gekürzten Werklohn eingeklagt, nachdem der Besteller eine von ihm angebotene Mängelbeseitigungsmaßnahme abgelehnt hat. Das die angebotene Mängelbeseitigungsmaßnahme tauglich war, hat sich erst durch eine sachverständige Begutachtung im Prozess herausgestellt. Nachdem das OLG Koblenz dem AN die Vergütung nur Zug um Zug gegen Beseitigung des Mangels zugesprochen hat, hat der BGH dem AN die geltend gemachte Vergütung bedingungslos zugesprochen, da sich der AG in Annahmeverzug im Hinblick auf die Mängelbeseitigung befinde. Das der AG, möglicherweise unverschuldet, nicht erkannt hat, dass der AN eine taugliche Sanierung angeboten hat, lässt einen Annahmeverzug nicht entfallen, da die §§ 293 ff BGB ein diesbezügliches Verschulden nicht voraussetzen. Das Risiko einer Fehlbeurteilung trägt vorliegend der AG.

Fazit: Solange keine Gewissheit über die Untauglichkeit einer Mängelbeseitigungsmaßnahme besteht, z.B. durch ein eingeholtes Gutachten in einem gerichtlichen Beweissicherungsverfahren, sollten dem AN keine Vorgaben gemacht werden. Der AN bleibt für den Erfolg der angebotenen Mängelbeseitigung verantwortlich.

Mängelbeseitigung

Wann kann ich als Unternehmer Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung geltend machen?

Ein in der Praxis häufig anzutreffendes Problem besteht darin, dass der Auftraggeber wegen eines Mangels Beseitigung verlangt und zur Beseitigung des eigentlichen Mangels zusätzliche Leistungen auszuführen sind, die häufig teuerer als die Beseitigung des Mangels selbst sind. So müsste z.B. zur Nachbesserung eines, nicht in der vereinbarten Stärke ausgeführten Fußbodenestrichs vorher der Fußbodenbelag und etwa aufstehende Möbel entfernt und später neu wieder aufgebracht werden.

In dieser Situation wird der Auftragnehmer regelmäßig einwenden, dass die Mängelbeseitigung einen unverhältnismäßigen Aufwand verursachen würde und deshalb nicht geschuldet ist. Ist der Einwand berechtigt, kann der Auftraggeber nur noch Minderung, Rücktritt oder Schadenersatz verlangen, soweit die weiteren hierfür erforderlichen Voraussetzungen vorliegen. Ob er mit diesem Einwand Erfolg hat, hängt regelmäßig, von der Bewertung des Interesses des Bestellers an einer Mängelbeseitigung ab. Dabei stellt der Grad des Verschuldens des Unternehmers nur ein Bewertungskriterium unter mehreren dar. So entschied der Bundesgerichtshof, dass eine Mängelbeseitigung selbst dann unverhältnismäßig sein kann, wenn der Unternehmer den Mangel vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat, BGH-Beschluss vom 16.04.2009, Az: VII ZR 177/07.



Entscheidendes Kriterium ist und bleibt damit die Frage, ob der Mangel für den Bauherrn zu einer geminderten Qualität des Werkes führt, was in jedem Falle zu bejahen ist, wenn ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Bautechnik vorliegt. Eine Qualitätsminderung kann sich aber auch aus einer eingeschränkten Nutzungsmöglichkeit ergeben, oder aus einer verringerten Haltbarkeit des Werkes.

 

Vergütung für auftragslos erbrachte Leistungen

Immer wieder kommt es zwischen den Bauparteien zum Streit darüber, ob eine auftragslos erbrachte Leistung zu vergüten ist oder nicht. Die Voraussetzungen regelt § 2 Nr.8 Absatz 2 VOB/B. Eine Vergütungsanspruch besteht nach dieser Vorschrift unter anderem dann, wenn die erbrachte Leistung für die Erfüllung des Vertrages notwendig war und dem mutmaßlichen Willen des AG entsprach. Nicht selten vertritt der Auftraggeber den Standpunkt, dass die zusätzlich abgerechnete Leistung bereits Gegenstand des ursprünglich vereinbarten Bausolls war. In diesem Fall, so das Oberlandesgericht Schleswig in einem Urteil vom 29.06.2010, Az. 3 U 92/09, sei regelmäßig von einer Notwendigkeit der Leistungserbringung, die dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers auch entspricht auszugehen. Letztlich bringe der AG mit dieser Erklärung zum Ausdruck, dass die Leistung an sich für den Eintritt des geschuldeten Erfolges auch erbracht werden musste. Auf die Kenntnis des AG, dass die Leistung einen zusätzlichen Vergütungsanspruch rechtfertigt kommt es dagegen nicht an.